Gustavo Gottardi[1]
[1]Doutor em Direito (Sistema Constitucional de Garantia de Direitos) pela ITE - Bauru (2017), advogado, com experiência na área de Direito penal, civil e constitucional. Presidente da OAB/Subseção Três Lagoas-MS.
A participação procedimental é o exercício de um direito fundamental do cidadão e ao desfrutar de instrumentos jurídico-processuais que lhe possibilite uma influência direta no exercício das decisões dos poderes públicos que podem afetar seus direitos “garante a si mesmo um espaço de real liberdade e de efectiva autodeterminação no desenvolvimento da sua personalidade” (GOMES CANOTILHO, 2008, p. 73).
A doutrina vem se utilizando desse termo para designar todos direitos fundamentais que, para sua efetiva realização, dependem de providências estatais, criando órgãos, setores, repartições, e também regulamentando normas para possibilitar o acesso ao judiciário para uma efetiva prestação jurisdicional.
Os direitos de participação na organização e procedimento centram-se na possibilidade de se exigir do Estado a emissão de atos legislativos e administrativos destinados a criar órgãos e estabelecer procedimentos, ou mesmo medidas que objetivem a garantir aos indivíduos a participação efetiva na organização e procedimento (SARLET, 2007, p. 200).
Essas normas são direitos fundamentais do indivíduo, pois visam a protegê-los, assim, quando medidas estatais que ferirem esses direitos fundamentais forem tomadas, a observância a tais procedimentos se impõe, sob pena de nulidade do ato.
Alguns exemplos são as garantias processuais-constitucionais do contraditório e ampla defesa [artigo 5°, LV], o direito ao juiz natural [artigo 5°, XXXVII], as garantias processuais-constitucionais de caráter penal [inadmissibilidade de prova ilícita, o direito do acusado ao silêncio, a não auto-incriminação etc.
Segundo Canotilho a participação por meio do procedimento já não é um mero instrumento funcional e complementar da democracia, mas sim uma dimensão intrínseca dos direitos fundamentais (GOMES CANOTILHO, 2008. p,74).
Há uma verdadeira vinculação tanto do legislador quanto do juiz aos direitos fundamentais, e essa vinculação legislativa, segundo a clássica doutrina de Durig, “considerada com base em uma dimensão filosófica e histórica, implica clara renúncia à crença positivista na onipotência do legislador estatal, significando, por outro lado (sob o ângulo dogmático-jurídico) a expressão jurídico-positiva da decisão tomada pelo constituinte em favor da prevalência dos valores intangíveis contidos nas normas de direitos fundamentais em face do direito positivo” (SARLET, 2007, p.81).
O artigo 5°, § 1°, da Constituição Federal, limita o legislador a reduzir o âmbito de proteção dos direitos fundamentais, trazendo, assim, uma inequívoca proibição de leis contrárias a esses direitos.
Na aplicação do direito ao caso concreto, mais especificamente no âmbito processual, para que esteja em sintonia com o Estado Democrático de Direito, deve ser pensado essencialmente com base no procedimentalismo constitucional, assegurando a garantia dos direitos fundamentais.
Portanto, os direitos fundamentais devem ser classificados como direitos de defesa e direitos a prestação, sendo que estes últimos dividem-se em: direitos prestacionais em sentido amplo (direitos de proteção e direitos à participação na organização e procedimento) e direitos prestacionais em sentido estrito, que são as prestações sociais materiais. De acordo com a doutrina, o direito fundamental à tutela jurisdicional se enquadra no direito à prestação, mais especificamente nos direitos à participação e procedimento (SARLET, 2007, P. 172).